1. Charakter prawny oraz funkcja przetargu i aukcji

Przetarg i aukcję należy uznać za odrębny - trzeci obok oferty i negocjacji - sposób zawierania umów (por. art. 701§ 1 KC). Postępowania te mają umożliwić osobie zainteresowanej zawarciem określonej umowy wybór kontrahenta, który proponuje najkorzystniejszą dla zainteresowanego umowę - ocenioną wedle wskazanych przez niego kryteriów. W związku z tym postępowania te wyróżniają dwie cechy Po pierwsze, mają one kształt postępowania wielostronnego - cecha ta przejawia się nie tylko w tym, że w aukcji i przetargu uczestniczy więcej niż jedna osoba w roli potencjalnego kontrahenta, przy czym uczestnicy tych postępowań mają taką samą sytuację prawną i podlegają tym samym regułom postępowania. `Po drugie, postępowania te mają charakter eliminacyjny. Na treść tego pojęcia składają się: • brak zindywidualizowania drugiej strony przyszłej umowy, co dopiero po przeprowadzeniu wspomnianych postępowań ma być ustalone; • sformalizowanie trybu, w jakim dokonuje się indywidualizacji drugiej strony umowy, co wiąże się z określeniem zachowań podmiotów uczestniczących we wspomnianych postępowaniach3. Niedopuszczalne jest zamieszczenie w ogłoszeniu o przetargu zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy zawartej w wyniku przetargu (art. 395 KC)4.

Ogłoszenie aukcji albo przetargu

1. Pojęcie

Oba wspomniane postępowania inicjuje podmiot zamierzający zawrzeć określoną przez siebie umowę – nazwany organizatorem aukcji albo przetargu (por. art. 701 § 4 KC)5. Na zlecenie oraz rachunek podmiotu, który zamierza zawrzeć umowę, funkcję organizatora może pełnić inny podmiot - w szczególności przedsiębiorca specjalizujący się w tego rodzaju działalności (np. dom aukcyjny).

Organizator przejawia inicjatywę zawarcia umowy w drodze aukcji albo przetargu przez ogłoszenie jednego z tych postępowań (art. 701 § 2 KC). Może ono być kierowane do ograniczonego albo do nieograniczonego kręgu adresatów (do ogółu) i to w dowolny sposób (np. listami, pocztą elektroniczną, przez internet, plakatami rozwieszonymi na murach, publikacjami w czasopismach, radiu, telewizji).

Treść ogłoszenia wyznaczają dwa istotne (konstytutywne) jego elementy.

• zaproszenie do składania ofert. Z natury rzeczy zaproszenie takie powinno wskazywać o jaką umowę chodzi; pozbawione bowiem sensu byłoby zaproszenie do zawarcia jakiejkolwiek umowy. W odróżnieniu jednak od oferty, zaproszenie do składania ofert nie określa treści zamierzonej umowy tak dokładnie, że proste jej przyjęcie wystarczy do zawarcia umowy. W szczególności art. 701 § 2 KC wskazuje na konieczność określenia “przedmiotu aukcji albo przetargu”, a także ich “warunków”, co obejmuje inne elementy treści zamierzonej umowy, a zwłaszcza jej rodzaj (np. sprzedaż, najem, dzierżawa, umowa o dzieło, zlecenia, roboty budowlane, inne usługi), oczekiwane właściwości przedmiotu umowy, czasem oznaczenie ceny albo zapłaty za usługi, ale z reguły przez wskazanie maksymalnej albo minimalnej jej wysokości, ponieważ zwykle te właśnie elementy stanowią główne pole konkurencji ofert i podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 701 § 2 KC niekoniecznie wszystkie elementy oczekiwanej oferty muszą znaleźć się w ogłoszeniu; wystarczy, że organizator wskaże sposób udostępnienia ich (np. w stosowanym przez siebie wzorcu umownym, w aktach określających normatywy jakości określonych przedmiotów). Rozwiązanie to zmierza do ułatwienia i potanienia kosztów wspomnianych postępowań.

• dalszy tok postępowania mającego na celu zawarcie zamierzonej przez organizatora umowy, a zwłaszcza określać czas i miejsce aukcji albo przetargu (art. 701 § 2 KC). Znaczy to także, że trzeba w ogłoszeniu wskazać, czy dalsze postępowanie ma przybrać postać postępowania aukcyjnego czy przetargowego. Ustawa nie wymaga jednak, aby użyto tych słów w ogłoszeniu. Wystarczy, gdy w drodze wykładni da się ustalić, jaka była wola organizatora w tym względzie. Jeżeli więc np. organizator użył w ogłoszeniu dawnych określeń ustawy “przetarg ustny”, albo “przetarg pisemny”, to nie powinno ulegać wątpliwości, że chodzi w pierwszym przypadku o aukcję, a w drugim przypadku o przetarg.

Jeżeli nie zostaną spełnione wspomniane wyżej przesłanki, wówczas ogłoszenie nie inicjuje ani postępowania aukcyjnego ani przetargowego. Natomiast przy spełnieniu przesłanki pierwszej - należałoby je uznać za zwykłe zaproszenie do składania ofert. Aukcja

1. Pojęcie

Aukcja (nazywana dawniej przetargiem ustnym) polega na tym (art. 702 KC), że osoby zamierzające zawrzeć umowę (licytanci) obecni w miejscu aukcji albo komunikujący się za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość składają oferty słownie lub równorzędnymi znakami (np. przez podniesienie ręki lub cyfry identyfikacyjnej).

Prowadzący aukcję (organizator lub osoba działająca w jego imieniu) ogłasza warunki aukcji (z reguły cenę wywoławczą przedmiotu aukcji) i zaprasza licytantów do sukcesywnego składania coraz korzystniejszych dla organizatora ofert (tzw. kolejnych postąpień).

Jeżeli na zaproszenie prowadzącego aukcję nikt nie złoży oferty, postępowanie aukcyjne ulega zakończeniu, ponieważ nie może doprowadzić do zawarcia zamierzonej umowy. 2. Skutki złożenia oferty przez licytanta

W myśl ogólnych zasad ofertowego sposobu zawierania umów oferent jest ofertą związany od chwili jej złożenia. Reguła ta odnosi się także do licytanta składającego ofertę. Natomiast w myśl szczególnej normy art. 702 § 1 KC związanie to ustaje, gdy inny licytant złożył ofertę korzystniejszą dla organizatora aukcji. Jednakże norma wyrażona w tym przepisie ma charakter względnie wiążący (ius dispositivum), ponieważ organizator może w warunkach aukcji postanowić inaczej (art. 702 § 1 in fine KC).

Według ofertowego sposobu zawierania umowy oferta wiąże oferenta, ale pozostawia oblatowi (adresatowi oferty) całkowitą swobodę co do jej przyjęcia. Natomiast odmiennie reguluje tę kwestię art. 702 § 2 KC. W myśl tego przepisu bowiem zawarcie umowy w wyniku aukcji następuje z chwilą udzielenia przybicia, to znaczy z chwilą zamknięcia aukcji po stwierdzeniu, że dany licytant zaoferował najlepsze warunki umowy (z reguły cenę) dla organizatora aukcji, ponieważ mimo trzykrotnego wezwania do dalszych postąpień nikt nie postąpił wyżej10. Prowadzący aukcję zwyczajowo manifestuje to uderzeniem młotka - stąd właśnie pochodzi określenie “przybicie”. Umowa zostaje wówczas zawarta między licytantem, który złożył najkorzystniejszą dla organizatora ofertę, a organizatorem aukcji.

Należy zatem dojść do wniosku, że organizator jest związany wynikami aukcji, traci więc kompetencję do decydowania o wyborze kontrahenta spośród oferentów oraz do odmowy zawarcia umowy z wygrywającym przetarg, chyba że w warunkach aukcji zastrzegł co innego (art. 702 § 1 KC). 3. Zawarcie umowy

Jak już wspomniano, zawarcie umowy w toku postępowania aukcyjnego następuje z chwilą przybicia, co uznać należy za przyjęcie oferty, jeżeli w warunkach aukcji nie zastrzeżono inaczej. Nie tylko więc nie trzeba, ale nawet nie można następnie zawierać umowy między organizatorem a oferentem wygrywającym przetarg.

W przypadkach takich umowa nie może być bezpośrednio zawarta w postaci ustnego oświadczenia prowadzącego aukcję. W związku z tym art. 722 § 3 KC przyznaje zarówno organizatorowi aukcji jak i jego uczestnikowi (licytantowi), którego oferta została przyjęta, roszczenie o zawarcie umowy określonej w tej ofercie. Jeżeli na żądanie jednej z tych stron druga strona nie zawrze umowy, żądający może zwrócić się do sądu o stwierdzenie obowiązku drugiej strony do złożenia odpowiedniego oświadczenia woli, a prawomocne orzeczenie stwierdzające ten obowiązek zastępuje oświadczenie woli (art. 64 KC).

W odróżnieniu od zbliżonego roszczenia wynikającego z umowy przedwstępnej (art. 389, 390 KC), roszczenia z art. 722 § 3 KC są skuteczne, mimo iż złożenie oferty i jej przyjęcie (przez przybicie) nie zostało dokonane w przewidzianej dla umowy formie12. Nie odnoszą się do tych roszczeń także szczególne, przewidziane dla roszczeń z umowy przedwstępnej terminy przedawnienia (art. 390 § 3 KC). Przedawniają się one według zasad ogólnych.

4. Praktyczna sfera zastosowania aukcji

Aukcja stosowana jest zwykle w przypadku prostych umów, gdzie w zasadzie tylko jeden z ich elementów, a mianowicie cena lub inne wzajemne świadczenia pieniężne, podlegają konkurencyjnej rywalizacji. Natomiast sam przedmiot umowy i jego właściwości są już jednoznacznie określone i nie mogą być polem rywalizacji (np. sprzedaż lub najem wskazanych w ogłoszeniu przedmiotów).

PRZETARG

1. Pojęcie

Z kolei przetarg (określany w KC dawniej mianem “przetargu pisemnego”) tym różni się od aukcji, że oferty osób zamierzających zawrzeć umowę nie są składane w toku równoczesnego i bezpośredniego komunikowania się (dyskursu).

W postępowaniu przetargowym organizator zaprasza do składania ofert w okresie i w miejscu przez niego wskazanym. Oferty te są następnie przez niego rozpatrywane bez udziału oferentów (art. 703 § 2 KC). W przetargach dotyczących skomplikowanych umów obejmujących zwłaszcza postanowienia dotyczące właściwości technicznych przedmiotu przetargu, powoływane są zwykle komisje przetargowe. Opinie ich niewątpliwie ważą na wyborze najkorzystniejszej oferty wedle kryteriów wskazanych w ogłoszeniu lub warunkach przetargu. Jeżeli nie stanowią one inaczej, nie wydaje się, aby opinie te wiązały organizatora przetargu w każdym przypadku powołania komisji przetargowej. 2. Skutki złożenia oferty i jej wybór

Złożenie oferty w terminie i w miejscu wskazanym przez organizatora powoduje - zgodnie z zasadą ogólną -związanie nią oferenta.

Natomiast w przeciwieństwie do aukcji, organizator nie jest ograniczony w podejmowaniu decyzji o wyborze najlepszej oferty, chyba że w warunkach przetargu zastrzegł co innego. Może więc również nie wybrać żadnej ze zgłoszonych ofert, uznając, że żadna nie odpowiada jego oczekiwaniom. W takim przypadku przetarg zostaje zamknięty (art. 703 § 1 KC).

Jeżeli organizator przetargu nie dokonał wyboru którejkolwiek ze złożonych ofert, a w warunkach przetargu nie zastrzeżono inaczej (np. możliwości składania ofert w dodatkowym terminie), oferenci przestają być związani złożonymi ofertami (art. 703 § 1 KC).

Jeżeli organizator przetargu dokonał wyboru oferty spośród ofert złożonych w toku postępowania przetargowego, pozostałe oferty przestają wiązać oferenta, chyba że warunki przetargu stanowią inaczej (art. 703 § 1 KC). W szczególności mogą one przewidywać tzw. przetarg dwustopniowy. Polega on na tym, że w pierwszej fazie organizator dokonuje wstępnej kwalifikacji ofert dopuszczonych następnie do drugiej fazy postępowania, w której zakwalifikowani oferenci składają kolejne oferty. Ocena tych ostatnich ofert prowadzi dopiero do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia w konsekwencji umowy13.

Ze względu na to, że przetarg - w odróżnieniu od aukcji - nie kończy się w obecności jego uczestników art. 703 § 2 KC nakłada na organizatora przetargu obowiązek niezwłocznego i indywidualnego powiadomienia na piśmie wszystkich uczestników przetargu o wspomnianych wyżej jego wynikach.

Jednakże co do charakteru prawnego owego zawiadomienia i skutków zwłoki w wykonaniu tego obowiązku, należy wyróżnić sytuację, gdy odnosi się on do uczestnika przetargu, który go wygrał od przypadków, gdy obowiązek powiadomienia obejmuje uczestników, których oferty nie zostały wybrane. Tylko te drugie przypadki rozważymy w tym miejscu. Natomiast obowiązek powiadomienia uczestnika przetargu, który go wygrał, będzie omówiony w kolejnym ustępie (trzecim) poświęconym zawarciu umowy.

Powiadomienie uczestników przetargu, których oferty nie zostały wybrane, nie ma charakteru oświadczenia woli, lecz - jak sama nazwa na to wskazuje - jest informacją o tym fakcie. Skutek prawny, polegający na zakończeniu związania tych osób złożonymi przez nich ofertami następuje ex lege - niezależnie od tego, czy taka właśnie była intencja organizatora, który wspomnianą informację komunikuje.

Pojawia się wszakże pytanie, czy zwłoka w przekazaniu tych informacji, a więc naruszenie nakazu “niezwłocznego” ich dokonania wywołuje skutki prawne i jakiego ewentualnie rodzaju. Jest to zagadnienie kontrowersyjne w nauce.

Należy zgodzić się z poglądem, że powstaje wówczas odpowiedzialność organizatora oparta na niewykonaniu ciążącego na nim zobowiązania (art. 471 KC). Jednakże ma ona nader ograniczony rozmiar. W myśl bowiem ogólnej zasady art. 361 § 1 KC zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. W rozważanym tu przypadku owym faktem, z którym ustawa wiąże odpowiedzialność odszkodowawczą, nie jest niewybranie oferty. Na organizatorze przetargu nie ciąży bowiem obowiązek wyboru oferty spełniającej określone wymagania.

Dlatego nie może on ponosić odpowiedzialności za niewybranie danej oferty. Odpowiada on tylko za zwłokę w zakomunikowaniu tego faktu zainteresowanemu oferentowi. W praktyce więc co najwyżej może żądać odszkodowania za szkodę polegającą na tym, że nadmiernie długo pozostawał w gotowości od zawarcia umowy i jej wykonania. Raczej odpowiedzialność ta mieści się w ramach koncepcji negatywnego interesu umownego.

Dalej idące konsekwencje następowałyby, gdyby zwłoka organizatora uniemożliwiała przegrywającemu oferentowi realizację żądania unieważnienia przetargu (art. 705 § 1 KC). Jednakże w przypadku takim ciążyłby na oferencie trudny dowód wykazania, że spełniły się wymagane w cytowanym przepisie okoliczności uzasadniające powodzenie takiego żądania14. 3. Zawarcie umowy

W odróżnieniu od aukcji, zawarcie umowy w drodze przetargu nie realizuje się jednocześnie z wyborem oferty przez organizatora. W myśl art. 703 § 3 KC, jeżeli w warunkach przetargu nie zastrzeżono inaczej, do ustalenia chwili zawarcia umowy stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty. Ma tu więc zastosowanie art. 70 § 1 in principio KC, który stanowi, że umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez oferenta oświadczenia o jej przyjęciu.

Chwilę tę dookreśla art. 61 KC wskazując, że składający oświadczenie woli powinien udostępnić adresatowi treść swego oświadczenia w taki sposób, by mógł on się z nią zapoznać.

Przyjęcie oferty przez organizatora przetargu niewątpliwie ma charakter oświadczenia woli, konstytuującego w zasadzie zawarcie umowy będącej przedmiotem przetargu. Sens taki - ze względu na kontekst sytuacyjny - należy przydać wskazanemu w art. 703 § 2 KC powiadomieniu uczestnika przetargu, którego oferta została wybrana. Wspomniany przepis przewiduje formę pisemną dla takiego powiadomienia, jednakże bez zastrzeżenia sankcji nieważności. Należy więc przyjąć, że chodzi tu o formę ad probationem (art. 74 KC).

Podobnie jak w postępowaniu aukcyjnym, także w postępowaniu przetargowym może się zdarzyć, że ważność umowy będącej przedmiotem przetargu zależy od spełnienia szczególnych wymagań w ustawie (np. formy aktu notarialnego). W sytuacji takiej umowa może być ważnie zawarta dopiero po spełnieniu wymagań ustawowych. Przyjęcie oferty przez organizatora nie powoduje zatem zawarcia umowy definitywnej, lecz tylko kreuje obowiązek prawny jej zawarcia i to obciążający obie strony: organizatora oraz oferenta, którego oferta została przyjęta (por. art. 703 § 3 zd. 2, odsyłające do art. 702 § 2 KC). Jeżeli na żądanie jednej strony, druga strona odmówi zawarcia umowy definitywnej, uprawniony może zwrócić się do sądu o stwierdzenie obowiązku jej zawarcia, co zastępuje złożenie odpowiedniego oświadczenia woli (art. 64 KC).

Pojawia się pytanie, czy stronie przysługuje w tym przypadku alternatywne roszczenie o odszkodowanie od strony uchylającej się od zawarcia umowy, a to na podstawie art. 471 KC. Przemawiałby za tym wzgląd na to, że wskutek upływu czasu strona uprawniona może już nie być zainteresowana zawarciem umowy definitywnej. Jednakże odszkodowanie ograniczone byłoby wtedy do negatywnego interesu umownego, tak jak rozstrzyga tę kwestię art. 390 KC w przypadku umowy przedwstępnej.

Natomiast trudno przyjąć koncepcję, wedle której w razie zwłoki drugiej strony w zawarciu umowy, uprawniony mógłby żądać odszkodowania w pełnej wysokości, a więc ponad wartość wskazaną negatywnym interesem umownym15. Wadium Wadium ma charakter dodatkowego zastrzeżenia zamieszczonego w warunkach aukcji albo przetargu przez organizatora. Znaczy to, że zastrzeżenie takie nie jest koniecznym składnikiem reguł określających te postępowania.

Zastrzeżenie to wyraża obowiązek wpłacenia przez przystępującego do aukcji albo przetargu określonej sumy pieniężnej (art. 704 § 1 KC). Jej wysokość wskazują warunki aukcji albo przetargu - zwykle przez określenie procentu od wartości przedmiotu zamierzonej umowy. Sumę tę niekoniecznie należy wpłacać gotówką. Może być tylko odpowiednio zabezpieczona (np. przez udzielenie poręczenia). Rozwiązanie takie ułatwia udział we wspomnianych postępowaniach, ponieważ nie wymaga angażowania dla niewiadomego jeszcze skutku środków pieniężnych. 2. Skutki prawne

Przede wszystkim podmiot, który nie wpłacił lub nie zabezpieczył zapłaty wadium, nie jest dopuszczony do postępowania aukcyjnego albo przetargowego (art. 704 § 1 KC). W ten sposób wadium realizuje funkcję wstępnej selekcji uczestników tych postępowań, eliminując z nich osoby, co do których z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że nie dysponują środkami dla wykonania zamierzonej przez organizatora umowy.

Jeżeli wpłacający wadium wygrał aukcję albo przetarg i doszło do zawarcia zamierzonej umowy, należy przyjąć, że wpłacone wadium zalicza się na poczet świadczenia określonego w zawartej przez strony umowy. Gdy wadium nie zostało wpłacone gotówką, a tylko zabezpieczone, ustanowione zabezpieczenie utrzymuje się nadal na rzecz organizatora, występującego już w roli wierzyciela z tytułu zawartej umowy. (Wierzyciel, osoba fizyczna lub prawna, uprawniona na podstawie powstałego zobowiązania, do otrzymania świadczenia pieniężnego lub rzeczowego od dłużnika)

Natomiast uczestnikom przetargu, których oferty nie zostały przyjęte, organizator obowiązany jest niezwłocznie zwrócić wpłacone wadia, a ustanowione zabezpieczenia wygasają (art. 704 § 2 KC).

Przede wszystkim zastrzeżenie wadium wyłącza w takich przypadkach roszczenie o zawarcie umowy, albowiem ustawa przewiduje tylko konsekwencje typu odszkodowawczego, wzorowane na instytucji zadatku (art. 394 KC).

Jeżeli wiec uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę wadium zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia (art. 704 § 2 zd. 1 KC). Można uznać, że stanowi to odszkodowanie za niewykonanie przez uczestnika wygrywającego przetarg albo aukcję obowiązku zawarcia umowy.

Z kolei gdy organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody (art. 704 § 2 zd. 3 KC).

Unieważnienie umowy

1. Uwagi wstępne

Instytucję unieważnienia umowy zawartej w wyniku aukcji albo przetargu wprowadziła do KC ustawa z 23.8.1996 r. w postaci uregulowanej w art. 704 KC. Po nowelizacji KC ustawą z 14.2.2003 r. zagadnienie to reguluje art. 705KC, o nieco zmienionej treści.

Wyrażona tam norma prawna ma charakter bezwzględnie wiążący (ius cogens). Jej zastosowanie nie może więc być uchylone porozumieniem uczestników postępowania aukcyjnego albo przetargowego. Ma ona bowiem na celu ochronę wartości publicznej, jaką stanowi rzetelność i uczciwość w walce konkurencyjnej o zawarcie określonej umowy.

Na podstawie art. 705 KC wskazane tam podmioty mogą żądać unieważnienia zawartej w wyniku aukcji albo przetargu umowy, jeżeli zajdą określone przesłanki. 2. Podmioty uprawnione

Podmiotami uprawnionymi do żądania unieważnienia umowy są w myśl art. 705 KC:

1. organizator aukcji albo przetargu, który stał się stroną zawartej umowy;

2. uczestnik tych postępowań, chociażby jego oferta nie została wybrana i z tego względu niebędąca stroną umowy. Przed nowelizacją KC ustawą z 14.2.2003 r. uprawnienie do unieważnienia umowy przysługiwało tylko stronom umowy, a więc nie każdemu uczestnikowi wspomnianych postępowań;

3. inna osoba, jeżeli umowa została zawarta na jej rachunek lub zlecenie. Chodzi tu o przypadki, gdy osoba ta nie ujawnia się w toku postępowania aukcyjnego albo przetargowego działając za pośrednictwem kogoś innego. Jeżeli jednak żąda ona unieważnienia umowy, musi się ujawnić.

3. Unieważnienie umowy Wspomnianym podmiotom przysługuje uprawnienie do unieważnienia umowy, jeżeli jej strona, inny uczestnik postępowania aukcyjnego albo przetargowego lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik tych postępowań w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.

Sprzeczność z prawem oznacza niezgodność postępowania z jakąkolwiek normą bezwzględnie wiążącą (ius cogens).

Natomiast sprzeczność z klauzulą generalną powołującą “dobre obyczaje” , czyli negatywną oceną zachowań wspomnianych osób. W szczególności wbrew dobrym obyczajom działa oferent, który wygrał aukcję albo przetarg na skutek zmowy z innymi licytantami, co umożliwiło mu nabycie licytowanego przedmiotu za najniższą dopuszczalną cenę20. Do tego typu zachowań można by zaliczyć również np. przekupienie członków komisji przetargowej powołanej do dokonania oceny ofert składanych w postępowaniu przetargowym. 4. Żądanie unieważnienia umowy

Żądanie unieważnienia umowy ma charakter prawokształtujący. Podmiot uprawniony realizuje je zwracając się do sądu o wydanie orzeczenia stwierdzającego nieważność umowy. Wydany na tej podstawie wyrok ma więc postać orzeczenia konstytutywnego działającego z mocą wsteczną (ex tunc), to znaczy od chwili zawarcia unieważnionej umowy.

Taki stan niepewności zawsze jest szkodliwy dla obrotu gospodarczego. Dlatego wspomniane uprawnienie wygasa(termin prekluzyjny) już z upływem miesiąca od dowiedzenia się o przyczynie nieważności umowy - najpóźniej jednak z upływem roku od dnia zawarcia umowy (art. 705 § 2 KC).

• Autor jest em. prof. zw. UAM w Poznaniu, członkiem rzeczywistym Polskiej Akademii Nauk oraz przewodniczącym Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości.

1 Dz.U. Nr 49, poz. 408.

2 Tak: J. Rajski, Przetarg w ujęciu nowych przepisów Kodeksu cywilnego, PPH Nr 1/1997, s. 5 w polemice z E. Przeszło, Przetarg jako forma rozporządzania mieniem publicznym, PPH Nr 6/1996, s. 8.

3 G. Ćmikiewicz, Postępowanie przetargowe, “Problemy Prawne Handlu Zagranicznego” Nr 6/1982, s. 22.

4 Por. E. Gniewek w glosie do uchwały SN z 2.8.1994 r., III CZP 96/94, “Rejent” Nr 4/1995, s. 153-155 w zw. z orz. SN z 4.11.1982 r., II CR 407/82, OSN Nr 7/1983, poz. 97.

5 W dotychczasowych przepisach nazywano go “ogłaszającym przetarg”, por. art. 703 § 2 KC przed nowelizacją.

6 Tak trafnie P. Machnikowski, Kierunek zmian w przepisach o zawieraniu umów, “Transformacje Prawa Prywatnego” Nr 2/2003, s. 13.

7 Koncepcję tę opracowano wcześniej w nauce, por. G. Ćmikiewicz, Postępowania przetargowe jako konstrukcja szczególnego trybu zawarcia umowy, PPHZ Nr 7/1983; M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy w obrocie handlowym, Toruń 1995, s. 134; J. Rajski, W. Kocot, K. Zaradkiewicz, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym, Warszawa 2002, s. 107; przejęła ją także judykatura SN por. orz. SN z 2.8.1994 r.; III CZP 96/94, OSN Nr 1/1995, poz. 11; orz. SN z 24.5.1996 r., III CZP 36/96, OSP Nr 11/1996, poz. 208.

8 Por. J. Rajski, Aukcja i przetarg w ujęciu znowelizowanych przepisów Kodeksu cywilnego, PPH Nr 5/2003, s. 8; S. Rudnicki [w:] S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2003, s. 293 wskazuje, że “Pomiędzy organizatorem przetargu a uczestnikiem nawiązuje się stosunek cywilnoprawny, którego treść określa ogłoszenie o przetargu”. Por. też Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2003, s. 303.

9 A. Łuszpak-Zając, P. Machnikowski, Nowa regulacja zawarcia umowy w trybie przetargowym, PPH Nr 9/2003, s. 11.

10 Por. J. Rajski, Aukcja i przetarg…, op. cit., s. 8.

11P. Machnikowski, Kierunek zmian …, op. cit., s. 25, trafnie zwraca uwagę, że bez wyraźnego zastrzeżenia w warunkach aukcji organizator nie może zamknąć postępowania aukcyjnego bez wybrania ostatniej oferty.

12 Tak trafnie: P. Machnikowski, Kierunek zmian …, op. cit., s. 26.

13 Por. E. Przeszło, Przetarg …, op. cit., s. 10-11.

14 Tak trafnie: A. Łuszpak-Zając, P. Machnikowski, Nowa regulacja …, op. cit.

15 Tak jednak: A. Łuszpak-Zając, P. Machnikowski, Nowa regulacja …, op. cit., s. 13.

16 Tak też J. Rajski, Aukcja…, op. cit., s. 7; natomiast A. Łuszpak-Zając, P. Machnikowski, Nowa regulacja …, op. cit., s. 15 uważają, że należy się pełne odszkodowanie.

17 Por. zwłaszcza J. Rajski, Aukcja…, op. cit., s. 8; A. Brzozowski [w:] Suplement Tom I. Tom III, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2003, s. 66 i Kodeks cywilny Tom I, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2002, s. 223.

18 Por. F. Zoll, Pytanie o celowość rozszerzenia grona osób uprawnionych do unieważnienia umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia aukcji lub przetargu (w związku z nowelizacją Kodeksu cywilnego), “Transformacja Prawa Prywatnego” Nr 2/2003, s. 10; A. Łuszpak-Zając, P. Machnikowski, Nowa regulacja …, op. cit., s. 16.

19 Tak trafnie A. Łuszpak-Zając, P. Machnikowski, Nowa regulacja …, op. cit., s. 16. Bliższe uzasadnienie tego poglądu, patrz Z. Radwański, M. Zieliński, Uwagi de lege ferenda o klauzulach generalnych w prawie prywatnym, “Przegląd Legislacyjny” Nr 2/2001, s. 16 i n. Odmiennie: J. Rajski, Aukcja …, op. cit., s. 9.

20 Por. orz. SN z 17.6.1981 r., II CR 224/81, OSP Nr 7-8/1983, poz. 149 n z glosą K. Korzana oraz glosą W. Serdy iK. Zawady, OSP Nr 12/1984, poz. 247.

21 Zagadnienia te są przedmiotem szeregu dyrektyw UE, por. bliżej M. Lemke [w:] J. Pieróg, Zamówienia publiczne, Warszawa 2003, s. XVIII i n.

22 Por. orz. SN z 13.9.2001 r., IV CKN 381/00 OSN Nr 6/2002, poz. 75, gdzie wyrażono pogląd, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z pominięciem obowiązkowej procedury przetargowej jest nieważna bez względu na to, czy przepisy regulujące ten typ umowy przewidują skutek nieważności. Orzeczenie to bezpośrednio odnosi się do ustawy o zamówieniach publicznych, ale z uzasadnienia wynika, że wspomniany pogląd odnosi się i do innych ustaw nakazujących postępowanie aukcyjne albo przetargowe.

23 Dz.U. Nr 19, poz. 177.

24 Por. E. Przeszło, Przetarg jako forma rozporządzenia, s. 7; G. Ćmikiewicz, Postępowanie przetargowe, 1983, s. 29.

25 Dz.U. Nr 76, poz. 344, t. jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.; Dz.U. z 2002 r., Nr 113, poz. 984; Nr 197, poz. 1661; z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188, Nr 156, poz. 1591. Por. bliżej J. Rajski, Przetarg …,op. cit., s. 3 i n.; M. Lemke, Ustawa o zamówieniach publicznych z komentarzem, Kraków 1995, s. 4 i n.; T. Grzeszczyk, Podręcznik zamówień publicznych, Warszawa 1995, s. 12 i n.; J. Baehr, T. Kwieciński, Komentarz do ustawy o zamówieniach publicznych, Warszawa 1999; J. Pieróg, Zamówienia publiczne. Komentarz, Warszawa 2003.

26 Dz.U. Nr 19, poz. 177.

27 Dz.U. Nr 115, poz. 741 ze zm.; t. jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 46, poz. 543 ze zm.

28 Dz.U. Nr 107, poz. 464 ze zm; t. jedn.: Dz.U. z 2001 r. Nr 57, poz. 603 ze zm.

29 Dz.U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 ze zm.

30 Dz.U. Nr 127, poz. 627 ze zm.; t. jedn.: Dz.U. z 2001 r. Nr 110, poz. 1192 ze zm.

31 Dz.U. Nr 44, poz. 202 ze zm.

32 Dz.U. Nr 123, poz. 600 ze zm.

33 Dz.U. Nr 27, poz. 96 ze zm.

34 Dz.U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm.

35 Por. bliżej F. Zedler, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne, t. III postępowanie egzekucyjne (art. 844-1003 KPC), Toruń 1995, zwłaszcza s. 56, 57, 952; J. Skąpski [w:] System Prawa Cywilnego, Ossolineum 1976, t. III, cz. 2, s. 31.